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律师:网上推荐股票导致亏损,投资人如何诉讼维权索赔?

作者:小编 发布时间:2021-08-30点击:

作者:聂成涛律师

新三板挂牌公司有投顾牌照的大连华讯投资股份有限公司涉嫌诈骗一案,吸引了很多人的关注。笔者处理诈骗案件多年,处理过多起投票投资骗局,有的是假股票,有的是真股票,真股票骗局基本就是媒体报道的这种,买了推荐的股票就被套了,多数是为了赚取服务费,受害者交了软件使用费或服务费,买了他们推荐的股票,就被套,还不如不花钱,自己正常选股也不会这么差。对于买了假股票的,肯定是涉嫌诈骗了。对于买的真股票的,是否诈骗,则存在一定的问题,因为毕竟是真股票。对于买了真股票,导致被套,投资者如何索赔呢?笔者结合司法案例来分析一下司法实践中是如何处理此类案件的。

一、司法案例

上诉人湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司分公司(以下简称巨景天府公司)、湖南巨景证券投资顾问有限公司(以下简称巨景公司)因与被上诉人陈桂霞服务合同纠纷一案,不服四川自由贸易试验区人民法院(2019)川0193民初12539号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巨景天府公司、巨景公司上诉请求:撤销原判,改判驳回被上诉人陈桂霞的诉讼请求,本案诉讼费由陈桂霞负担。事实和理由:一、原审判决认定事实不清、错误。一审判决在认定事实时忽略了《证券投资顾问业务服务协议》和《风险揭示书》中的相关重要内容,相关内容足以证明陈桂霞在“股先生APP”网络平台与上诉人订立合同,拥有独立的用户账号和密码,明确知晓上诉人是通过“股先生APP”网络平台向其提供所购投顾产品的具体服务内容的事实,且陈桂霞认可《证券投资顾问业务服务协议》具体内容,双方权利义务以订立的《证券投资顾问业务服务协议》为准。一审判决对伍德聪微信聊天记录的认定存在仅摘取部分进行评价的情况,未对聊天记录作整体评价,事实认定不清。根据伍德聪与陈桂霞的微信聊天记录可知,伍德聪违反规定的时间是在2018年12月,在陈桂霞支付价款购买相关3款投顾产品并签署《证券投资顾问业务服务协议》之后,伍德聪已经完成了投顾产品的推广和销售工作,不存在揽客行为,一审判决认定伍德聪在相关三份服务协议签订期间多次对其服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性营销宣传,并多次向陈桂霞表示其咨询服务将保证其投资收益,从而违反了中国证监会《证券投资顾问业务暂行规定》第二十四条以及《证券投资顾问业务服务协议》约定系事实认定错误。根据陈桂霞与伍德聪的微信聊天记录可知,伍德聪违规行为发生前《服务协议一》已经履行完毕,一审判决认定伍德聪的违规行为与《服务协议一》有关违背合同相对性原则。陈桂霞与伍德聪聊天记录显示陈桂霞还持有另一证券账户,不排除陈桂霞通过“股先生APP”接受巨景天府公司的服务后实际上是盈利的,且一审判决仅凭微信聊天记录中出现的证券账户截屏信息认定陈桂霞女儿张凌云证券账户的资产属于陈桂霞所有认定事实不清。二、一审判决认定上诉人承担违约责任没有法律依据。《证券投资顾问业务服务协议》约定的服务方式是列举性的,并非必须要通过2种及以上方式提供服务,协议第八条对“股先生APP”网络平台账号和密码管理进行了明确约定,第七条、第四十三条对工作人员职务禁止性行为进行了明确约定,伍德聪的行为并不当然构成职务行为。伍德聪是巨景天府公司市场咨询部工作人员,不是投顾服务部的工作人员,其本职工作是推广销售公司投顾产品,不是提供投顾产品的内容服务,在无公司授权的情况下伍德聪向陈桂霞推荐股票的行为超出职务范围;微信聊天记录显示伍德聪是以个人名义而非公司名义向陈桂霞推荐股票,并多次在非工作时间及离职一年后一直在向陈桂霞提供荐股服务,伍德聪的行为也不可能是上诉人安排的职务行为,且其违规行为发生时其职务行为已经履行完毕,其违规行为与本职工作没有内在联系;巨景天府公司对伍德聪的职权范围进行了限制,陈桂霞对伍德聪推荐股票时保证或承诺投资收益的行为系违规行为是明确知晓的,陈桂霞不构成善意第三人。巨景天府公司对工作人员伍德聪的管理不存在过失,其对伍德聪的全面管理义务应当是合法合理的管理义务,伍德聪的行为是以私人微信进行的,以个人名义向陈桂霞推荐股票,多次行为发生在非工作时间,上诉人没有发现伍德聪的违规行为合情合理,而陈桂霞对伍德聪的违规行为故意不告知公司,理应自行承担由此造成的损失。陈桂霞明确知晓其所购买的投顾服务产品,巨景天府公司仅提供涉及证券相关的投资建议服务,辅助其作出投资决策,其在接受投顾产品服务后是否采用咨询意见和投资建议需自主作出投资决策,并独立承担投资风险,陈桂霞多次购买巨景天府公司投顾产品,明确知晓上诉人不承诺、不保证投资收益并禁止任何员工向客户承诺或保证投资收益,同时也明确知晓双方各自的权利义务及上诉人工作人员的职权范围,巨景公司履约行为符合法律法规的规定,不存在违约行为,对伍德聪的个人行为不存在故意、过失的惯例责任,不应返还服务费、承担损失赔偿责任。

被上诉人陈桂霞答辩称:陈桂霞的意见与一审庭审及庭后提交的补充代理意见一致。不认可巨景天府公司、巨景公司的上诉事实和理由,请求驳回上诉,维持原判。

二、一审法院认定的事实

陈桂霞在本案一审中起诉请求:1.依法判令解除陈桂霞与巨景天府公司于2018年5月24日签订的《证券投资顾问业务服务协议》;2.依法判令巨景天府公司向陈桂霞返还咨询服务费222999元,并支付利息损失(以222999元为基数,按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际支付日止);3.依法判令巨景天府公司向陈桂霞赔偿投资损失626924.58元,并支付利息损失(以626924.58元为基数按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际支付日止);4.依法判令巨景天府公司向陈桂霞赔偿律师费损失45000元;5.依法判令巨景公司对上述全部款项承担连带责任;6.本案诉讼费用由巨景天府公司、巨景公司承担。

一审法院经审理认定事实如下:巨景天府公司经营范围为:证券投资咨询。巨景公司经营范围为:证券投资咨询;计算机硬件开发;软件开发;软件技术服务;计算机硬件、计算机软件的销售。巨景天府公司是巨景公司的分支机构。

陈桂霞分别于2018年3月13日、4月12日和5月24日,通过第三方网上平台“股先生APP”,与巨景天府公司先后签订了三份《证券投资顾问业务服务协议》以及三份《风险揭示书》电子合同文本,约定由巨景天府公司向陈桂霞提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务。其中,2018年3月13日签订的《证券投资顾问业务服务协议》(编号:TF-W-A00209771)(以下简称《服务协议一》),服务/产品名称为“涨股风云”,服务期限90天,自2018年3月13日开始生效,费用2999元。2018年4月12日签订的《证券投资顾问业务服务协议》(编号:TF-W-A00221371)(以下简称《服务协议二》),服务/产品名称为“至尊臻享”,服务期限360天,自2018年4月12日开始生效,费用100000元。2018年5月24日签订《证券投资顾问业务服务协议》(编号:TF-W-A00234252)(以下简称《服务协议三》),服务/产品名称为“私人定股至尊版”,服务期限360天,自2019年4月20日开始生效,费用120000元。2019年3月8日,陈桂霞通过支付宝转账的方式向巨景天府公司支付了服务费2999元,2018年4月11日、5月24日通过建设银行转账的方式支付了服务费100000元和120000元,共计支付服务费222999元。三份协议除服务/产品名称、服务期限、费用等条款内容不一致外,其余条款内容相同,相关条款如下:“第一条服务内容:乙方接受甲方委托,向甲方提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务,辅助甲方做出投资决策。……第二条服务方式:乙方向甲方提供证券投资顾问服务的方式包括但不限于通过电话、移动终端、社交软件、软件工具、web页面及基于互联网技术的PC终端等方式。第六条甲方有权决定是否采用乙方提供的咨询意见和投资建议。甲方必须基于独立判断,自行决定证券投资,并承担相应的投资风险和损失。第七条甲方应妥善保管证券账户,资金账户和相应的密码,不得委托乙方或者乙方的员工保管其账户,代理买卖证券。乙方证券投资顾问或其他人员违反《巨景证券投顾合作协议》及《风险揭示书》之约定,擅自所做的承诺一律无效,由此导致的不利后果由甲方自行承担。……鉴于乙方已做了充分的提示,甲方确认乙方在此情形发生后得以免责。第十六条乙方不得以虚假信息、市场传言或者内部信息为依据向甲方提供投资分析、预测或建议。第十八条乙方不得代理甲方进行证券买卖和操作,或者替甲方做出投资决策。第十九条乙方不得与甲方约定分享投资收益或分担损失,也不得以任何方式对甲方承诺或保证证券投资收益。第二十四条甲方进行任何投资,包括其投资判断及决策,并不依赖于乙方或其员工提供的建议、方案、报告或相关信息,而是自行经过深思熟虑作出独立判断及决策。第二十六条甲方有责任对委托服务事项及投资风险做出独立的判断、决策,甲方根据乙方证券投资顾问提供的建议、方案所做出的决定而导致的损失,由甲方自行承担。第二十七条甲方根据乙方投资顾问服务及软件工具、终端设备载体所提供的所有信息数据以及观点、投资建议、投资分析等资料操作而造成必然或偶然的损失,由甲方自行承担。第四十二条甲方深刻理解证券投资的风险,充分认识到乙方提供的证券投资顾问服务仅供甲方参考使用,不构成甲方进行投资的依据,甲方自行用于投资决策的依据,乙方不承担任何经济和法律责任。第四十三条乙方证券投资顾问或其他人员违反法律法规、《证券投资顾问业务服务协议》《风险提示书》之约定,擅自所做的承诺一律无效,由此导致的不利后果由甲方承担。乙方及其工作人员亦不得以书面或口头等形式向甲方提供本协议以外的服务内容,如甲方发现乙方工作人员有此类情况发生,甲方具有向乙方告知的义务。如乙方工作人员与甲方私自签订任何形式的协议,乙方不予认可亦不承担任何责任,并保留追究其责任的权利。……”三份《风险揭示书》均载明,该《风险揭示书》为《证券投资顾问业务服务协议》附件,“如您接受证券投资顾问服务的,需要自行承担投资风险,我公司不以任何方式向您承诺或者保证投资收益,也不会保证您的投资不发生损失。”2018年3月8日,巨景公司对陈桂霞进行了风险承受能力评估和投资者适当性测试,其《风险承受能力评估问卷》,测评结果为“积极型”,《投资者适当性问卷测试》结果为“普通投资者”。签订案涉《服务协议二》《服务协议三》时,陈桂霞均进行了风险承受能力评估和投资者适当性测试。

一审庭审中,陈桂霞提交了其与伍德聪、韩辉辉以及陈文杰的微信聊天记录截图。2018年12月19日,伍德聪多次提到“赌一个消息的”“如果消息验证了,那么他就开始连板啊”。并多次推荐股票,并给出明确的买入卖出意见,如2018年12月24日,提到“出啊!冲上去了!卖完联系我,马上安排重大标的”。2019年1月8日,发微信“多喜爱可以跟着全仓了哈”。2019年1月11日,发微信“从现在行情来说,肯定是没有任何问题了,赚钱效应越来越好,人气越来越高,我只想说下我肯定会为你着想,好的股票肯定是底部慢慢开始,接下来不开玩笑的说会有很多大牛股拿到,每个票我们都会赚钱出局,慢慢的我们的资产涨幅会达到非常快速的增长……”2019年1月24日,发微信“利好不断冲刺,19年,注册制、改革,科创,等等不断的利好,19年我相信绝对是你爆发的一年,所以我们一定要坚持。不然后面几十倍红利可享受不了。”2019年2月1日,发微信“不用担心啊,之前很多客户几万资金跟着我都做到上百万,更别说你还有几十万。”此外,韩辉辉多次通知陈桂霞就特定股票进行买进卖出。韩辉辉向陈桂霞推荐了陈文杰,并表示由其带陈桂霞操作股票。陈文杰多次让陈桂霞按照其通知进行股票买卖,并在2019年7月29日微信聊天中告知其“以后谁都不要听,就听我和我师弟的。不要听别人的了,让你买票你也要提前和我说一声。”

2018年3月13日至2019年7月31日期间,陈桂霞通过其女儿张凌云的证券账户陆续买入步长制药、重庆建工、领益智造、大连圣亚、广东甘化、多喜爱、鲁西化工、东工科技、优博讯、柯利达在内的多支股票。

一审另查明,陈桂霞举示证据中所涉及的微信号“wdXXX1”、微信名“青山绿水”实名认证信息为:伍德聪,曾系巨景天府公司工作人员,于2019年7月离职。微信号“gjXX2”、微信名“韩辉”实名认证信息为:韩辉辉,曾系湖南巨景证券投资顾问有限公司开福区分公司工作人员,于2019年7月离职。微信号“guXX9”、微信名“禅”实名认证信息为:陈文杰。

一审又查明,至陈桂霞提起诉讼之日,《服务协议一》《服务协议二》的服务期已经届满。

三、一审法院的判决内容

一审法院认为,本案中陈桂霞与巨景天府公司是证券投资咨询服务合同关系,本案案由应确定为服务合同纠纷,不应确定为委托理财合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张及理由,本案争议焦点为:1.巨景天府公司是否应当返还陈桂霞服务费222999元,并赔偿利息损失以及支付律师费?2.巨景天府公司是否应当赔偿陈桂霞投资损失及利息?3.巨景公司是否应当就巨景天府公司前述债务承担连带责任?

一、关于巨景天府公司是否应当返还陈桂霞服务费222999元,并赔偿利息损失以及支付律师费45000元的问题

陈桂霞与巨景天府公司之间订立的《证券投资顾问业务服务协议》,并将《风险揭示书》作为附件,属于证券投资咨询服务合同。巨景天府公司为巨景公司分支机构,巨景公司具有证券投资咨询服务资质,上述合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定,当事人对合同标的的质量要求约定不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。证券投资咨询机构作为证券投资咨询服务提供方,应勤勉尽责,谨慎严格的为客户提供符合约定的咨询信息,除双方对提供信息咨询服务内容有相反约定外,应当符合国家有关法律、法规、行业标准规定。中国证券监督管理委员会《证券投资顾问业务暂行规定》第二十四条规定:“证券公司、证券投资咨询机构应当规范证券投资顾问业务推广和客户招揽行为,禁止对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传,禁止以任何方式承诺或者保证投资收益。”本案中,巨景天府公司原工作人员伍德聪在《服务协议一》订立后以及《服务协议二》《服务协议三》订立前,多次对其服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传,并多次向陈桂霞表示其咨询服务将保证其投资收益。上述人员履行合同的行为违反了上述证券业部门规章规定,不符合《证券投资顾问业务服务协议》约定。巨景天府公司辩称,巨景天府公司已经按照约定通过“股先生APP”向陈桂霞提供咨询服务,其服务的内容符合行业标准,且陈桂霞一直在接收投资策略报告等咨询服务。伍德聪通过私人微信所提供的相关服务非公司职务行为,与公司无关。一审法院认为,根据双方所签订的服务协议第二条关于服务方式的约定,巨景天府公司向陈桂霞提供证券投资顾问服务的方式包括但不限于通过电话、移动终端、社交软件、软件工具、web页面及基于互联网技术的PC终端等方式。且巨景天府公司并未向陈桂霞明确告知巨景天府公司提供咨询服务的方式仅为通过“股先生APP”提供咨询报告等,伍德聪作为巨景天府公司工作人员其行为当然构成职务行为,巨景天府公司应当就其工作人员违规、违约行为,承担违约责任。虽然巨景天府公司约定,若伍德聪等工作人员行为违反法律法规、《证券投资顾问业务服务协议》《风险提示书》之约定,擅自所做的承诺一律无效,由此导致的不利后果由陈桂霞承担。陈桂霞没有按照约定向巨景天府公司及时告知其公司工作人员违法违规行为,其因此造成的损失应自行承担。一审法院认为,巨景天府公司应当就其工作人员行为尽到全面管理义务,陈桂霞所负有的注意义务以及告知义务并不能免除巨景天府公司的管理责任,巨景天府公司对其工作人员管理存在过失,也应当为此承担违约责任。因三份合同服务期均已届满,陈桂霞关于解除其与巨景天府公司的服务合同关系已经实现,一审法院不再处理。陈桂霞主张巨景天府公司退还222999元服务费、支付利息损失及律师费的诉讼请求,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,综合考虑合同履行情况、巨景天府公司违约行为、陈桂霞未尽到审慎义务等因素,酌情确定巨景天府公司应向陈桂霞退还服务费、利息损失以及律师费等共计200000元。

二、关于巨景天府公司是否应当赔偿陈桂霞投资损失及利息的问题

双方在《证券投资顾问业务服务协议》《风险揭示书》文本中已明确约定,陈桂霞基于独立的判断,自行决定证券投资,承担投资损失,巨景天府公司作为证券咨询机构,不承担陈桂霞的投资风险,禁止陈桂霞与公司工作人员达成投资收益承诺协议。且合同文本对证券市场的投资风险也进行了提示。陈桂霞作为投资者,在巨景天府公司身份认证时,已经作投资者风险承受能力评估问卷、投资者适当性管理问卷,结果显示为“积极型”“普通投资者”,且陈桂霞在购买案涉咨询服务前已经进行过股票投资活动,其应当知晓证券投资风险的存在。故陈桂霞要求巨景天府公司赔偿其投资损失,没有事实和法律依据,一审法院不予支持。

三、巨景公司是否应当就巨景天府公司前述债务承担责任的问题

根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”故陈桂霞主张巨景公司就巨景天府公司前述赔偿责任承担责任,于法有据,一审法院予以支持。

综上,陈桂霞的主张部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一项,第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司于判决生效之日起十日内支付陈桂霞200000元。湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司财产不足以承担上述责任的,由湖南巨景证券投资顾问有限公司负担;二、驳回陈桂霞的其他诉讼请求。案件受理费12750元,由陈桂霞负担1275元,湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司负担11475元。

四、二审法院的判决内容

本院经二审审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为,一审判决巨景天府公司退还陈桂霞服务费、利息损失和律师费合计20万元,系基于巨景天府公司应当就其工作人员行为尽到全面管理义务、陈桂霞所负有的注意义务以及告知义务并不能免除巨景天府公司的管理责任、巨景天府公司对其工作人员管理存在过失,也应当为此承担违约责任这一认定。巨景天府公司和巨景公司就该判决结果提出上诉,本案二审围绕的焦点也就是巨景天府公司是否存在因对其工作人员管理疏失应当承担对陈桂霞的违约责任这一问题。从本案现有证据显示,伍德聪系巨景天府公司的产品销售人员,虽然陈桂霞提交的微信聊天记录显示伍德聪在微信中向陈桂霞推荐股票并表示其咨询服务将保证其投资收益的行为并非发生于陈桂霞签订案涉三份《证券投资顾问业务服务协议》期间,亦无证据证明巨景天府公司指定伍德聪为陈桂霞提供投资顾问服务,但伍德聪违反《证券投资顾问业务暂行规定》及《证券投资顾问业务服务协议》,在不具备资质的情况下通过私人微信向陈桂霞推荐股票并夸大个人能力、保证投资收益的行为能够证明巨景天府公司在对其工作人员的培训、管理方面存在明显疏漏和过失,从而导致工作人员违规行为,在履行《证券投资顾问业务服务协议》过程中存在履约不当的过错,对陈桂霞投资行为及结果产生一定影响,应当承担违约责任。同时,陈桂霞在巨景天府公司向其发送《风险揭示书》告知相关风险和注意事项的情况下,未对伍德聪是否具有投资顾问资质进行核查,仅因伍德聪系巨景天府公司销售人员便接受其通过私人微信提供含有保证投资收益内容的顾问服务,未尽审慎注意义务,其自身的过错在一定程度上可以减轻巨景天府公司的违约责任。结合本案证据反映出的《证券投资顾问业务服务协议》情况,本院认为一审法院综合考虑合同履行情况、巨景天府公司违约行为、陈桂霞未尽到审慎义务等因素,酌情确定巨景天府公司应向陈桂霞退还服务费、利息损失以及律师费等共计200000元的认定并无明显不当,可予维持。巨景天府公司、巨景公司提出巨景天府公司不存在违约行为、不应当退还服务费的上诉主张不能成立,其上诉请求本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案一审诉讼费负担方式不变;本案二审案件受理费4300元由上诉人湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司分公司、湖南巨景证券投资顾问有限公司负担。

五、律师对本案的法律分析

本律师处理过多起这类案件,具体到本案,我们可以知道,虽然法院支持了原告的诉讼请求,但不是全部,只是支持了一部分。看看法院支持的金额和原告请求的金额,差距还是很大的,法院支持的金额只是原告缴纳的服务费的大部分,而不是全部服务费。至于原告请求的股票投资损失赔偿,基本没有支持。因为股票是正规股票,是正规市场,不是黑平台、假平台,所以股票市场的投资损失,法院并没有支持赔偿。主要是因为《证券投资顾问业务服务协议》中约定了,陈桂霞基于独立的判断,自行决定证券投资,承担投资损失,巨景天府公司作为证券咨询机构,不承担陈桂霞的投资风险,禁止陈桂霞与公司工作人员达成投资收益承诺协议。且合同文本对证券市场的投资风险也进行了提示。陈桂霞作为投资者,在巨景天府公司身份认证时,已经作投资者风险承受能力评估问卷、投资者适当性管理问卷,结果显示为“积极型”“普通投资者”,且陈桂霞在购买案涉咨询服务前已经进行过股票投资活动,其应当知晓证券投资风险的存在。故陈桂霞要求巨景天府公司赔偿其投资损失,没有事实和法律依据,一审法院不予支持。

也就是说,服务协议中约定的内容对投资者非常不利,除非有证据证明推荐的股票是坑或者说推荐机构和庄家联合,是故意套投资者的,就是让投资者来接盘的,这种情况下,投资者的投资损失应当由推荐机构来赔偿,否则,他们不会赔偿。但是,要想获得这样的证据,如果没有刑事手段的介入,那基本上不可能获得这些证据的。

总之一句话,如果投资者想要回赔偿,必须得有证据证明推荐机构存在过错,存在违反协议的地方,否则推荐机构不会承担责任,收取的服务费也不会退的。所以打官司或和解,投资者有证据才是关键,没证据的话,无法获得赔偿。


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